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terça-feira, 16 de outubro de 2012

RESPOSTA ESCRITA À ACUSAÇÃO

Resposta à acusação, defesa prévia e defesa preliminar

Na prática, muitos profissionais utilizam as expressões como se fossem sinônimas. Não há erro algum nisso, tampouco há prejuízo à defesa, desde que as teses e os pedidos estejam corretos. Além das três nomenclaturas trazidas no título deste tópico, há uma porção de outras, tais como “resposta preliminar”, “resposta do réu” etc. Contudo, para que o leitor não confunda as peças, o manual adotará o posicionamento a seguir.

Recebimento e oferecimento

O recebimento não pode ser confundido com o oferecimento, que é o ato de ajuizamento da ação, seja por denúncia ou queixa. No recebimento, que é posterior ao oferecimento, a petição inicial é encaminhada ao juiz competente, que, com base no art. 395 do CPP, pode ou não recebê-la. Portanto, o recebimento não é o simples ato de entrega física da petição ao juiz, mas a decisão a respeito de sua admissibilidade ou não.

A compreensão dessa distinção é fundamental para que se identique o momento de cabimento de cada uma das peças que serão estudadas neste tópico, existindo influência direta entre ele, a tese e o pedido.

Defesa prévia (art. 55 da Lei 11.343/06)

Segundo o art. 55 da Lei 11.343/06 – a “Lei de Drogas” -, oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para apresentar defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Portanto, com base na redação do dispositivo, é possível identificar com facilidade o momento: logo após o oferecimento, mas antes do recebimento.

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Essa informação tem influência direta na tese e no pedido da defesa prévia. Como a inicial ainda não foi recebida, o objetivo principal é demonstrar ao juiz a presença das hipóteses do art. 395 do CPP, para que não a receba.

A defesa prévia do art. 55 é exclusiva para os crimes previstos na Lei 11.343/06. Não existe, no procedimento comum, qualquer peça equivalente. Ademais, por força do art. 55, § 3º, percebe-se que a peça é imprescindível, sob pena de nulidade do processo.

Defesa preliminar de funcionário público (art. 514 do CPP)

O artigo 514 do CPP fala em “responder por escrito”. Portanto, caso o profissional opte por intitular a peça como “resposta escrita”, não será o caso de atecnia. No entanto, no manual, o termo será o mesmo adotado por boa parte da doutrina.

Assim como ocorre na defesa prévia, da “Lei de Drogas”, a defesa preliminar do art. 514 é anterior ao recebimento da denúncia, mas posterior ao seu oferecimento. Com base nisso, presume-se o objetivo principal da peça: convencer o juiz a não receber a denúncia.

Sobre a sua ausência gerar nulidade absoluta ou relativa, há divergência na jurisprudência. Para o STF, no entanto, trata-se de nulidade relativa (informativo n. 572). A peça é cabível quando o crime for afiançável e praticado por funcionário público no exercício da sua função.

Por fim, vale menção o Enunciado n. 330 da Súmula do STJ: “É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial”.

Resposta à acusação (art. 396 do CPP)

Exigida com muita frequência no Exame de Ordem, a resposta é uma peça que comporta uma infinidade de teses e pedidos. Para que a abordagem seja a mais completa possível, veremos os temas, a seguir, individualmente.

396 ou 396-A?

Sempre há desentendimento quando o assunto é a fundamentação da resposta à acusação. Para mim, não há a menor dúvida de que é o artigo 396, pois o 396-A apenas traz o que pode ser alegado na peça. Para outros, todavia, a peça deve ser embasada no art. 396-A, e não no 396. Em Exame de Ordem, para não ter erro, é melhor citar os dois, ainda que isso custe alguns décimos. A correção da FGV tem sido tão grosseira que, caso a instituição adote apenas um dos artigos, não duvido que o examinador venha a aplicar zero para quem escolher o outro. Obviamente, caso isso ocorresse, a situação seria revertida após os recursos. Contudo, questiono: vale o estresse? Na dúvida, mencione os dois. Por fim, se o processo seguir o rito especial do júri, a resposta à acusação deverá ser fundamentada com base no art. 406 do CPP.

Obrigatoriedade

A ausência de resposta à acusação gera a nulidade do processo. Prova disso é o artigo 396-A, § 2º, que prevê a nomeação de defensor para a apresentação de resposta à acusação, caso o réu não o faça ou não constitua advogado no prazo legal.

Prazo

Deve ser contado nos termos do Enunciado n. 710 do STF: “No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem”. A informação é relevante para o Exame de Ordem, visto que a instituição costuma pedir o oferecimento da peça no último dia de prazo – portanto, essencial saber como contá-lo corretamente.

Se a citação for feita por edital, o prazo correrá somente a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído. Enquanto não comparecer, o processo permanecerá suspenso, nos termos do art. 366 do CPP.

Resposta à acusação no juizado

O artigo 396 é claro ao afirmar que a peça é cabível nos procedimentos ordinário e sumário. No sumaríssimo, a Lei 9.099/95 prevê um trâmite próprio para o processo, sem a existência de resposta à acusação. Portanto, o dispositivo não é aplicável em processos que correm em juizado.

Artigo 395 do CPP

Segundo o entendimento majoritário, o “recebimento da denúncia se opera na fase do art. 396 do Código de Processo Penal” (HC n. 138.089-SC, STJ, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, publicado no DJ em 22.3.2010). Com base nisso, perfeitamente possível o pedido de rejeição da denúncia em resposta à acusação.

A OAB, na prova 2008.3, entendeu da mesma forma, tanto que exigiu, como tese de defesa, o pedido de rejeição da inicial com base na inépcia da denúncia (art. 395, I). Por isso, caso venha a ser cobrado novamente, não obstante a divergência doutrinária sobre o tema, não deixe de alegar o art. 395.

Nulidade (art. 564)

Também na prova 2008.3, a OAB exigiu uma tese de nulidade, nos termos do art. 564, II, do Código de Processo Penal, pois a parte seria ilegítima (ao final, comentários sobre a exceção de ilegitimidade). Portanto, caso volte a cair uma resposta à acusação, por não existir qualquer óbice à sua alegação, é possível que a banca traga alguma nulidade a ser arguida.

Absolvição sumária

Prevista no art. 397 do CPP, deve ser alegada exclusivamente em resposta à acusação. Não pode o dispositivo, em hipótese alguma, fundamentar pedido futuro de absolvição – em memoriais, por exemplo, quando a absolvição deve ser requerida com base no art. 386. 

A absolvição sumária deve ser imposta quando: a) existir manifesta causa excludente de ilicitude: basicamente, quando presente uma das três hipóteses do art. 23 do CP (legítima defesa, estado de necessidade e estrito cumprimento do dever legal); b) existir manifesta causa excludente de culpabilidade: é o caso, por exemplo, do erro de proibição (art. 21 do CP); c) o fato narrado evidentemente não constitui crime: sendo o fato atípico, não há razão para que se dê continuidade ao processo, sendo imperiosa a absolvição sumária; d) extinta a punibilidade: é o caso, por exemplo, da prescrição. As causas extintivas da punibilidade estão previstas no art. 107 do CP.

Sobre as hipóteses do art. 397, algumas ressalvas devem ser feitas. A primeira diz respeito ao inciso II, parte final, que trata da inimputabilidade. Segundo o dispositivo, o juiz não pode, em absolvição sumária, reconhecer a causa de isenção do art. 26 do CP. A segunda é em relação ao inciso IV, que não se trata, em verdade, de sentença absolutória, mas de declaratória de extinção da punibilidade. Contudo, em apreço à redação legal, em prova, peça a absolvição.

Testemunhas e demais provas

O art. 396-A afirma que, em resposta à acusação, “o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário”.

Em Exame de Ordem, a OAB tem fornecido os nomes das testemunhas que devem ser arroladas na peça. No entanto, caso o enunciado não os forneça, não deixe de arrolá-las. Para evitar a identificação da prova, diga apenas “Nome ...”. Não invente nomes!

Ademais, se o enunciado trouxer alguma situação em que a produção de prova pericial ou documental seja favorável à defesa, não deixe de requerê-la, pois certamente será objeto de quesito.

Exceções

As exceções (art. 95 do CPP) devem ser processadas em apartado, segundo o art. 396-A, § 1º, do CPP. Entretanto, em Exame de Ordem, não tem o menor cabimento exigir do examinando a elaboração de duas peças distintas, uma resposta e uma exceção. Caso o enunciado traga, por exemplo, uma suspeição, alegue-a no próprio corpo da resposta à acusação, ainda que o texto legal não ampare esse posicionamento. No Exame de Ordem 2008.3, a OAB trouxe uma tese de ilegitimidade que devia ser alegada em exceção. Entretanto, quem fez a exceção, reprovou. Por outro lado, quem alegou a ilegitimidade no própria resposta, obteve a respectiva pontuação.

Modelo de resposta à acusação

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA … VARA CRIMINAL DA COMARCA …

Observação: caso o problema não mencione qual é a Vara ou a Comarca, utilize reticências. Não invente dados! Ademais, atenção à competência da JF.

Nome …, já qualificado nos autos do processo n. …, vem, por seu advogado (procuração anexada), perante Vossa Excelência, durante o prazo legal, oferecer RESPOSTA À ACUSAÇÃO, com fundamento nos artigos 396 e 396-A do Código de Processo Penal, pelas razões a seguir expostas:

Observações:

a) como o réu já foi qualificado na denúncia, não há razão para qualificá-lo novamente;
b) por segurança, fundamente nos arts. 396 e 396-A, pois não sabemos qual dos dois será o escolhido pela instituição, ainda que, a meu ver, a peça esteja prevista no art. 396;
c) se o processo for de competência do júri, a fundamentação adequada é a do art. 406.

I. DOS FATOS

No dia …, a ré foi presa em flagrante por estar supostamente oferecendo serviços de natureza sexual, na Rua …, em companhia de outras mulheres.

Em razão disso, o Ministério Público ofereceu denúncia em seu desfavor, com fundamento do art. 230 do Código Penal, pela prática dos crimes de prostituição e de rufianismo.

Observação: nos fatos, faça um breve resumo do enunciado. Não é o momento para alegar as teses.

II. DO DIREITO

Entrementes, a respeitável peça acusatória não merece prosperar, pelas razões a seguir:

a) da atipicidade da conduta

Como é sabido, a prática da prostituição, no Brasil, não é crime, visto que não existe qualquer previsão legal nesse sentido, não podendo outro dispositivo ser aplicado por analogia. Portanto, trata-se de fato atípico.

b) da inexistência da conduta do art. 230 do Código Penal

Quanto à prática do rufianismo, não há qualquer prova nesse sentido, visto que a ré nem sequer conhecia as demais garotas que estavam no “ponto” de prostituição, tampouco tirava qualquer proveito do programa por elas oferecido, como podem confirmar as testemunhas, “Nome ...” e “Nome ...”.

Observação: na tese, vá direto ao assunto, sem rodeios. Na correção da prova, o examinador procurará a tese e a devida fundamentação. O restante será ignorado. Além disso, procure organizar as teses em tópicos, para facilitar a localização pelo corretor.

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja absolvida sumariamente a ré, com fundamento no art. 397, III, do Código de Processo Penal. Caso, no entanto, não seja o entendimento de Vossa Excelência, requer a intimação e a oitiva das testemunhas ao final arroladas.

Observação: na defesa prévia (art. 55 da Lei 11.343/06) e na defesa preliminar (art. 514 do CPP), o pedido será o de não recebimento da inicial, e não o de absolvição sumária.

Pede deferimento.

Comarca …, data ….

Advogado …

Rol de Testemunhas

1. Nome …, endereço ….
2. Nome …, endereço ….

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